תובענה שהוגשה בהמרצת פתיחה למתן פסק דין המצהיר כי ייפוי הכוח עליו חתמה המבקשת ביום 18/5/11 בפני נוטריונית, עורכת הדין צהלה הלוי בטל מעיקרו, וכי משכון זכויותיה בדירת מגוריה הידועה כחלקה 341 בגוש 10104, שברחוב הבוטנים 37ב פרדס חנה (להלן: "הדירה"), בטל מעיקרו.

רקע להליך

1.המבקשת – ש.י., קשישה כבת 84 ( להלן:"המבקשת") הינה אימו של המשיב 2 אברהם יעקובסון (להלן:"אברהם"(.

2.למבקשת זכויות חכירה בדירה בה היא מתגוררת.

3.ביום 18/5/2011 חתמה המבקשת על ייפוי כח נוטריוני שהוכתר ככללי (נספח א' להמרצת הפתיחה) בו מינתה את אברהם כמיופה כוחה לפעול בשמה, והוא הוסמך לבצע כל פעולה משפטית בנכסיה. ייפוי הכוח הכללי נחתם בפני הנוטריונית עו"ד צהלה לוי (להלן: "ייפוי הכוח הכללי").

4.ביום 1/6/2011, חתם אברהם עם גב' נטליה זבלסקי – המשיבה 1 (להלן:"המשיבה") על הסכם הלוואה (נספח ב' להמרצת הפתיחה) (להלן: "הסכם ההלוואה") על פיו הוא לווה ממנה סך של 1,000,000 ₪. בהסכם ההלוואה ועוד בפתיח, ליד ה"הואיל" השני נרשם, כי אברהם התקשר בעסקת קומבינציה בקשר עם נכס הידוע כגוש 6615 חלקה 11, רחוב משה סנה 55 ת"א, במסגרתה ייבנו ארבע דירות, ומתוכן יקבל אברהם שתי דירות לבחירתו, בהתאם להסכם מיום 29/11/07. בסעיף 3.1 להסכם ההלוואה נקבע כי אברהם מתחייב לפרוע ללווים את סכום ההלוואה בתוך 14 חודשים ממועד ההיתר לתחילת העבודות בפרויקט (הפרויקט נשוא עסקת הקומבינציה), או 16 חודשים מיום חתימת הסכם זה, המוקדם מביניהם. בסעיף 3.2 להסכם נקבע כי "נוסף על סכום ההלוואה, ישלם הלווה למלווה במועד פרעון ההלוואה סך השווה ל-33% (שלושים ושלושה אחוז) מכלל הרווחים בפרויקט, אך בכל מקרה סך אשר לא יפחת מ-400,000 ₪".

סעיף 4.1 להסכם ההלוואה קובע: "כנגד מתן סכום ההלוואה, ירשום הלווה משכון ברשם המשכונות לטובת המלווה והערת אזהרה על הימנעות מלעשות עסקה, לטובת המלווה, על זכויות הגברת יעקובסון שולמית, במקרקעין, הידועים כחלקה 341 בגוש 10104 (להלן:"הנכס"). המשכון יהיה בגובה סכום ההלוואה בתוספת ארבע מאות אלף ₪.

5.באמצעות ייפוי הכוח הכללי, נרשם ביום 9.6.2011, אצל רשם המשכונות, משכון על זכויות המבקשת בדירה וזאת לטובת המשיבה, בהתאם להסכם ההלוואה. כן נרשמה ביום 23/6/2011 בפנקס רישום מקרקעין הערת אזהרה על זכויות המבקשת בדירה בדבר המנעות מלעשות עסקה, גם כאן בהתאם להסכם ההלוואה.

6.לאחר שחלף מועד פרעון ההלוואה, מבלי שנפרעה, הגישה המשיבה תביעה בבית משפט השלום בתל אביב כנגד אברהם וכנגד עו"ד יוסף בולקין אשר ייצגה בהסכם ההלוואה (ת.א 17104-11-12).

7.ביום 17/6/2013 נחתם הסכם גישור בין אברהם למשיבה אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 19/6/2013, על פיו לשם סיום כל המחלוקות בין הצדדים, ימציא אברהם למשיבה תוך 30 יום התחיבות הבנק ליתן לה סך של 750,000 ₪ אשר ישולם לה בתמורה להסרת הבטוחות – הערת האזהרה שנרשמה על הזכויות בדירה וכן המשכון ברשם המשכונות.

8.משלא קיים אברהם את התחייבותו על פי פסק הדין, פתחה המשיבה תיק הוצאה לפועל באשקלון שמספרו 2208457134, שעניינו מימוש המשכון על הדירה, אשר נרשם ברשם המשכונות (מב/5).

9.ב-2/14 המשיבה ב-ת"א 33617-02-14 בבית משפט השלום בתל אביב יפו תביעה לביטול הסכם הגישור שנחתם בינה לבין אברהם וכן פסק הדין שניתן על פיו ב-ת.א 17104-11-12 וזאת מחמת הפרתו הברורה על ידי אברהם.

10.ב-12/1/14 הוגשה התובענה שלפני למתן פסק דין הצהרתי לפיו ייפוי הכח הכללי בטל מעיקרו וכך גם המשכון על פיו.

11.בדיון שהתקיים לפני ביום 7/5/14 הסכימו הצדדים לעכב הליכי פינוי המבקשת מהדירה ומכירתה במסגרת הליכים בהם נקטה המשיבה 1 בלשכת ההוצל"פ באשקלון.

טענות הצדדים

12.טענות המבקשת

א.טענתה העיקרית של המבקשת היא, כי מעולם לא התכוונה למשכן את הדירה ומעולם לא חתמה על ייפוי כח המאפשר זאת. ייפוי הכח עליו חתמה נועד כדי לאפשר לבנה לשלם הוצאות מחשבונה ואת הוצאות המטפלת הזרה, זאת לאור העובדה כי מצבה הבריאותי התדרדר ולא היה בכוחה לבצע פעולות פשוטות הנדרשות להתנהלותה היום יומית.

ב.לטענת המבקשת, ייפוי הכח הכללי, חסר תוקף ואינו ממלא אחר דרישות הדין, וכי ממילא, אברהם הוכרז כפושט רגל טרם עריכת הסכם ההלוואה, ועל כן השליחות הסתיימה במועד ההכרזה כמתחייב על פי סעיף 14 לחוק השליחות התשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק השליחות").

ג.עוד היא טוענת, כי המשיבה הודתה שלא הייתה כל כוונה מצד אברהם כמו גם מצידה למשכן את זכויותיה של המבקשת בדירה, אלא לכל היותר היה מדובר בניסיון למשכן את זכויותיו של אברהם בדירה אם יירש חלק בדירה. לטענת המבקשת, היא לא ידעה על ההסכם, ומשכך זה אינו מחייבה.

ד.ייפוי הכח הכללי מכוחו נרשמה הערת האזהרה, כך גם המשכון, משולל תוקף בשל העובדה כי בזמנים הרלוונטים אברהם הוכרז פושט רגל. סעיף 14 לחוק השליחות קובע כי השליחות מסתימת עם פשיטת הרגל.

ה.המבקשת חתמה על ייפוי הכח הכללי בטרם חתם אברהם על הסכם ההלוואה עם המשיבה, ולאחר שהוחתמה על ידי נוטריון והבהיר לה אברהם כי ייפוי הכח נועד לשם ניהול הוצאותיה השוטפות.

ו.מחקירתו של אברהם עולה כי זה עשה שימוש בייפוי הכח הכללי ללא הסכמת המבקשת. המשיבה הייתה מודעת לעובדה שבייפוי הכח נפלו פגמים מהותיים בגינם לא ניתן לרשום שעבוד, משכון או הערת אזהרה על הדירה. תעיד על כך תביעה שהגישה נגד עו"ד קולקין אשר ייצגה בעסקת ההלוואה, ובגדרה ייחסה לו טיפול רשלני.

ז.במקרה דנן, זכויותיה של המבקשת בדירה כפופות להערת אזהרה של יורש אחר יורש, ועל כן הנתבעת לא הייתה רשאית למשכן את הדירה ללא הסכמת מוטבי ההערה.

ח.יתרה מכך, על פי הפסיקה, על כתפיו של המסתמך על ייפוי כח לבדו לביצוע עסקה במקרקעין מוטל נטל הוכחה כבד במיוחד. עיון בייפוי הכח מעיד כי הוא אינו עונה על דרישת הכתב הנדרשת; הוא אינו מבטא מערכת הסכמית עם המבקשת ואין בו התייחסות ספציפית למשכון.

ט.אין כל נפקות למשכון שנרשם ברשם המשכונות על דירה כאשר הזכויות בה רשומות בפנקס רישום מקרקעין. על פי חוק המקרקעין, הרי שמשכון זכויות אלה צריך להעשות על דרך רישום משכנתא לפי סעיף 123 לחוק המקרקעין. כך אף מודה הנתבעת בתביעתה כנגד עו"ד קולקין.

י.עדותה של הנוטריונית עו"ד צהלה לוי לפניה נחתם ייפוי הכח, מחזקת את גרסת המבקשת מהפן העובדתי ומהפן המשפטי.

13.טענות המשיבה

א.מנגד טוענת המשיבה כי המבקשת העניקה לאברהם סמכויות בלתי מוגבלות על רכושה ונכסיה מתוך אמון כי זה יצליח בעסקיו. עיון ביפוי הכח הכללי מעלה כי היקף השליחות אינו מוגבל.

לשיטתה, ייפוי הכח ניתן על מנת לאפשר לאברהם לחתום על כל מסמך בשמה לצורך קידום קבלת הכספים מהמשיבה.

ב.בהתאם להחלטת בית משפט השלום בתל-אביב מיום 10/7/14 פסק הדין אשר ניתן בהתאם להסכם שנתקבל במסגרת גישור בת.א. 17104-11-12 בוטל.

ג.טענות המבקשת לעניין פשיטת הרגל אינן רלוונטיות שכן ייפוי הכח ניתן לצורך העסקה והשימוש בו נעשה לצורך הבטחת זכויות המשיבה. על כן בהתאם על פי לשונו של סעיף 14 לחוק השליחות יפוי הכח היה תקף בזמנים הרלוונטיים.

ד.טענת המבקשת כי לא ידעה על מה חתמה עומדת בניגוד לכלל המשפטי לפיו החותם על מסמך בלי לעמוד על תוכנו לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם.

ה.בת.א 17104-11-12 טען אברהם כי לטובת הסכם ההלוואה בינו לבין המשיבה הועמדה למשיבה בטוחה בדמות של משכון והערת אזהרה וזאת מבלי שהועלתה טענה כלשהי לעניין הדרך בה נרשמה הערת האזהרה והמשכון.

ו.התובעת לא הציגה כל הסבר או ראיה מדוע ניתן ייפוי הכח במועד שניתן ואף לא הוצג שימוש אחר בייפוי הכח על ידי אברהם.

ז.מעדותה של הנוטריונית עולה כי ייפוי הכח נחתם לאחר שהוסבר למבקשת מעמדו של ייפוי הכח, תוצאותיו והשלכותיו.

14.טענות המשיב 2 -אברהם

א.לטענת המשיב 2, הוא אכן הציג את ייפוי הכח הכללי לשם העמדת בטוחה להלוואה שנטל מהמשיבה תוך שהוא מסתמך על היות אימו קשישה, ועל כך שהוא עתיד לזכות בירושה במחצית הדירה.

ב.לשיטתו, הוא לא העלה בדעתו כי בא כוחה של המשיבה יאות להסתמך על ייפוי הכח האמור מבלי לבדוק את תכליתו והאם אפשר להיבנות ממנו.

ג.לטענתו, ייפוי הכח הכללי נועד לשם ביצוע פעולות פשוטות של תשלומי חשבונות שוטפים ותשלומים למטפלת עבור אימו המבקשת.

דיון

מקדמי

15.סעיף 1 לחוק השליחות קובע:

"שליחות היא יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי".

סעיף 2 לחוק השליחות, קובע:

"שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי העניין, את השלוח".

שליחות יכולה להיות בכתב או בעל פה; סעיף 3(א) לחוק השליחות קובע: "השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם".

16.ייפוי כוח הינו מכשיר משפטי המוסדר בחוק השליחות, ותפקידו לאפשר למיופה הכוח, לעשות בשמו של מייפה כוחו פעולה משפטית כלפי צד שלישי, בהתאם למוסכם בייפוי הכוח. כדי שלצד השלישי יהיה ביטחון כי אכן מי שנמצא לפניו הוא המוסמך להתחייב בשם השולח, קובע סעיף 3(ב) לחוק השליחות, כי אם "נדרש אדם להיזקק לפעולת שלוח, רשאי הוא שלא להכיר בשליחות כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב ולא נמסר לו העתק ממנה". ויודגש, המשמעות של השליחות היא, כי "כוחו של השלוח היא לבצע פעולה משפטית בשמו של אחר או במקומו" (אהרן ברק, חוק השליחות, כרך ראשון, בעמ' 375).

17.במילים אחרות, וביישום העקרונות הללו על המקרה שלפנינו, כדי שייפוי הכוח יוכל לחייב, מבחינה משפטית, על בית המשפט להשתכנע כי נחתם על ידי המבקשת מרצונה הטוב והחופשי, כמו כל מסמך משפטי אחר.

18.במקרה דנן חלוקים ביניהם הצדדים, בין היתר, בשאלה האם מכוחו של ייפוי כוח כללי נוטריוני ניתן לבצע פעולה במקרקעין? בעוד המבקשת טוענת כי לשם כך דרוש ייפוי כח ספציפי ובלתי חוזר, טוענת המשיבה כי היקף השליחות בייפוי הכח אינו מוגבל והיה ניתן לרשום מכוחו משכון והערת אזהרה על הדירה, ואין כל צורך בייפוי כוח בלתי חוזר.

במחלוקת זו שנפלה בין הצדדים, דעתי היא כי אין כל מניעה לביצוע עסקת מקרקעין מכוחו של ייפוי כח כללי, וזאת כל עוד אין בפעולת השלוח כדי חריגה מהרשאה, כאשר אין כל הכרח כי ייפוי הכוח יהא ספציפי או בלתי חוזר, כטענת המבקשת.

יפוי כח כללי מעניק לאדם אחד או לאנשים אחדים, המוסמכים על פי יפוי הכח, את הכוח לבצע פעולות ולחתום על מסמכים בנושאים שונים ללא הגבלה, כפי שהסכים והסמיך מייפה הכוח ביפוי הכח. ההסמכה ביפוי כח כללי, יכולה להיות גורפת ולכלול גם נושאים משמעותיים כגון ביצוע פעולות בחשבונות בנק של המייפה ו/או לגבי מקרקעין השייכים לו ועוד. יפוי כח בלתי חוזר, להבדיל מיפוי כח כללי, מגביל את יכולתו של מיפה הכח לבטל את כוחותיו של מיופה הכוח להמשיך ולפעול בשמו. יפוי כח בלתי חוזר מוענק מתוך כוונה שמיופה הכח יפעל באמצעותו ללא חשש שמא יבוטל.

אוסיף כי אין כל מניעה להשתמש בייפוי כח כללי לשם עריכת עסקאות כאלה. הטענה לפיה לשם כך נדרש ייפוי כח בלתי חוזר אינה עולה בקנה אחד עם המציאות המשפטית, ואין כל הוראה בדין המתנה עריכת עסקה במקרקעין בחתימה על ייפוי כוח בלתי חוזר מטעם המוכר.

כל טענה אחרת תרוקן מתוכן ייפויי כח כלליים. וביתר פירוט:

על פי מהותו, ייפוי כוח כללי הוא "הענקת כוח ייצוג לשלוח לבצע את כל הפעילות המשפטית בשמו של השולח או במקומו" (אהרן ברק, חוק השליחות חלק ראשון 553 (תשנ"ו)). סעיף 20 לחוק הנוטריונים, התשל"ו-1976 קובע:

"(א) ייפוי-כוח כללי ויפוי-כוח לביצוע עיסקאות במקרקעין הטעונות רישום במרשם המקרקעין, לא יהיו בני-תוקף אלא אם ערך אותם נוטריון או אימת את החתימות שעליהם, כאמור בחוק זה ובתקנות על פיו; הוראה זו אינה גורעת מסעיף 91 לחוק הלשכה.

(ב) סעיף זה אינו חל על ייפוי-כוח שניתן בחוץ-לארץ לפי דיני המקום שבו ניתן." בניגוד לטענת המבקשת, אין להבין מהוראה זו כי נדרש ייפוי כח מיוחד לשם עריכת עסקות במקרקעין, שיעבוד או משכון מקרקעין. משמעות הוראה זו הינה כי ייפוי כוח כללי שלא נערך על ידי נוטריון או שנוטריון אימת את החתימות עליו אינו תקף.

19.ועתה לטענה המרכזית לפיה במקרה בו עסקינן, אברהם עשה שימוש בייפוי הכוח הכללי תוך חריגה מהרשאה שנתנה לו אימו המבקשת. כזכור, המבקשת טוענת כי ייפוי הכוח נערך לאותה מטרה ספציפית ומצומצמת – משיכת כספים ותשלום הוצאות המטפלת הזרה ועל מנת לאפשר לה להתנהל בחיי היומיום.

בע"א 80/98 אורה כהן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (3/1/12), נפסק מפי כבוד השופטת ע' ארבל כי כאשר ההרשאה נעשית בכתב, יש לפרש את היקפה על פי כללי הפרשנות המקובלים במסמכים בכתב –אם על ידי בחינת לשון הכתב ואם על ידי בחינת המקורות החיצוניים לכתב שעשויים ללמד על אומד דעת השולח. בין היתר יש לבחון את נסיבות יצירת הכתב, התנהגות הצדדים וחילופי הדברים ביניהם, ובלבד שלמקורות אלה משקל ראייתי אמין (אהרן ברק, חוק השליחות, כרך ראשון, בעמ' 549). בהמשך הביעה כבוד השופטת ארבל עמדתה כך:

"מלאכת פרשנות הבעת הרצון של השולח כלפי צד שלישי דומה. גם כאן עלינו לבחון על אילו פעולות משתרעת ההרשאה לפי תוכן ההודעה על דבר השליחות, או לפי הנלמד מכל אמצעי אחר (שם, עמ' 611). גם בבחינת תוכנה של ההרשאה החיצונית עלינו להידרש ללשון ההודעה לצד השלישי, תכליתה, והנסיבות החיצוניות לה. עם זאת, בשונה מפרשנות היקף ההרשאה הפנימית, היקף ההרשאה החיצונית ייקבע בעיקר על פי חזותה החיצונית של ההרשאה כפי שהיא נתפסת אצל הצד השלישי, כאשר המבחן הוא האם אדם סביר היה מסיק כי השולח התכוון להעניק לשלוח את ההרשאה לבצע את הפעולה המשפטית שבמחלוקת (ע"א 318/82 יעבץ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, פ"ד לח(4) 85, 92 (1984); ע"א 4588/96 חרמץ נ' מרגוליס ([פורסם בנבו], 18.6.06) (להלן: עניין חרמץ)).

20.במקרה שלנו, ייפוי הכוח כשמו כן הוא – כללי, לשונו ברורה והיא אינה מגבילה את הרשאתו של אברהם לביצוע אותן פעולות ספציפיות להן טענה המבקשת, להבדיל מעריכת עסקאות בנכסי המקרקעין שלה, משכון או שיעבוד זכויות אלה, כפי שנעשה במקרה דנן. לשון ייפוי הכוח שהוגדר בכותרתו כ-"ייפוי כוח כללי", מלמד באופן ברור על העברת מלוא הכוחות המשפטיים מהמבקשת לאברהם, ואין למדים ממנו צמצום או הגבלה. וביתר פירוט.

סעיף 6 קובע גדרי ההרשאה ומסמיך את אברהם לבצע, בשם המבקשת, את כל אלה:

"בשמי ובמקומי על חשבוני לקנות, לשכור, להחליף, או לרכוש בכל צורה אחרת שהיא, למכור, להשכיר או למכור בכל צורה אחרת שהיא כל רכוש, בין מטלטלין ובין נכסי דלא ניידי, לרבות דברים שבתביעה בתח חרושות, מכונות, מכשירים, השייכים לי עכשיו או יהיו שייכים לי בעתיד, בתנאים כפי שימצא לנכון".

בהתאם לסעיף 10 רשאי מיופה הכוח:

"ללוות ולהשיג כסף לפי תנאים שבא כוחי ימצא לנכון, בין עם בטחון ובין בלעדיו, ומבלי לפגוע בכלליות הסעיפים הקודמים, לשעבד, למשכן, לתת משכנתא או זכות על כל נכסים בין מסוג חפצי ובין מסוג אישי, וכל דברים שבתביעה בין השייכים לי עכשיו ובין אם יהיו שייכים לי בעתיד".

סעיף 30 לייפוי הכח מסמיך את מיופה הכח, בשם מיפה הכח:

"הזכות לבא כוחי להיכנס בעסקה או עסקות ו/או חוזים ו/או בהתחייבויות בשמי מצד אחד עם עצמו מצד שני או עם חברה ו/או אישיות משפטית בה השליטה המלאה או החלקים בידי בא כוחי, וזאת בתנאים כפי שבא כוחי ימצא לנכון ולמתאים וכן להעביר כל רכוש שלי לעצמו או לחברה או לאישיות משפטית בה שליטה המלאה או החלקית בידי בא כוחי, וזאת בתמורה או בצורת מתנה ללא תמורה או בדרך של הלוואה או בכל דרך אחרת שתראה לבא כוחי".

בהתאם לסעיף 34 מוסמך מיופה הכוח:

"לחתום על ייפוי כח בלתי חוזר לטובת בנק כלשהוא, כולל בנקים למשכנתות וכן לחתום על הוראה לחיוב חשבונותי"

לסיכום: לשונו הברורה של יפוי הכוח אינה מגבילה את הרשאתו של אברהם לפעולות הנוגעות לכספים ותשלומים לעוזרת דווקא. לשון יפוי הכוח הכללי מצביעה על העברת מלוא הכוחות המשפטיים מהמבקשת לאברהם.

חריגה מהרשאה?

21.נפנה תחילה להוראות חוק השליחות.

סעיף 5 קובע את היקף השליחות:

(א)השליחות חלה – באין הגבלה בהרשאה – על כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות, אולם אין היא חלה – באין הרשאה מפורשת לכך – על הליכים לפני בית משפט, בית דין או בורר, ולא על פשרה או ויתור או פעולה בלי תמורה.

(ב)רשאי שלוח לעשות כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש הדרושה באופן סביר לשמירה על עניני השולח בקשר לנושא השליחות, אף אם הפעולה חורגת מתחום ההרשאה.

סעיף 6 קובע:

(א)פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד – כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור.

(ב)לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו."

22.טענתה הנוספת של המבקשת הייתה כי קיים פער בין הרצון האמיתי שלה, לפיו ביקשה לייפות את כוחו של אברהם לשם ביצוע פעולות מצומצמות כטענתה, לבין לשון ייפוי הכוח הכללי כשההרשאה הנלמדת ממנו לא הוגבלה והייתה גורפת. טיעון זה מעלה את השאלה, האם בהתקיים פער כזה, זה ישליך על תוקפן של פעולות שנערכו מכוח אותו ייפוי כוח והן חורגות מהרצון האמיתי שלה?

23.ההלכה הפסוקה מורה כי לשון יפוי הכוח כשלעצמה אינה מצביעה בהכרח על היקף ההרשאה (ראה ע"א 712/74 פרומן נ' עזבון פרומן, פ"ד ל(3) 110 (1976); ע"א 4261/91 חברת גן הלויתן בע"מ נ' משה ( פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 13/4/95)).

משכך, יש לקבוע כי על המבקשת מוטל הנטל להוכיח כי למרות לשונו הברורה של ייפוי הכוח הכללי, פעולת אברהם סתרה את הסכמתה והיא נעשתה בחריגה מהרשאה. בשלב זה, אין בדעתי לדון בשאלה כיצד ישליך הדבר על אותו צד ג' שהסתמך על ייפוי הכוח הכללי, מאחר וממילא, לא עלה בידי המבקשת להרים נטל הוכחת אותו פער נטען.

26.המבקשת טענה בתובענתה ובתצהיר עדותה הראשית כי התכוונה להגביל את ייפוי הכוח ולא היה בדעתה להתיר סיכון זכויותיה בדירה בדרך של מישכונה להבטחת הלוואה שניתנה לטובת הבן.

27.במקרה שבפנינו נערך ייפוי הכוח על ידי הנוטריונית עו"ד צהלה לוי אשר אימתה את חתימת המבקשת (נספח א' להמרצת הפתיחה). הנוטריונית זומנה לעדות על ידי המשיבה. אומנם היא לא זכרה את נסיבות עריכת יפוי הכח ומעמד החתימה. יחד עם זאת, בעדותה ציינה כיצד היא נוהגת באותן נסיבות, והעידה על נוהל ההחתמה על ייפוי כח מהסוג האמור, והתרשמתי לחיוב מעדותה זו וכי מדובר בהתנהלות עקבית. כאשר נשאלה מהו נוהל ההחתמה על ייפוי כח נוטריוני, השיבה:

"ת.כאשר מדובר בייפוי כוח כללי בניגוד לייפוי כוח נוטריונים רגילים, אני מקפידה לדבר עם החותם לראות שהוא בר דעת ומבין על מה הוא מדבר, ובדרך כלל מדברת שיחת חולין אחרת, שאלות לא קשורות כדי לדעת שהאדם שמולי מבין מה קורה סביבו ואני מבהירה לו שחותמים על ייפוי כוח כללי שהוא מוסר את כל נכסיו רכושו עתידו בידיו של אותו אדם שהוא מוסר לו את ייפוי הכוח, אני מגדירה את זה "יכול למכור אותך". אני מוודא שהוא יודע שהוא נותן את רכושו ועתידו בידיו של אותו אדם שהוא חותם עליו בייפוי כוח כזה".( עמ' 25 לפרוטוקול)

בהמשך, נשאלה האם נכתב באישור כי הקריאה והסבירה למבקשת את משמעות ייפוי הכח טרם החתימה, כי אז הבהירה, כי מתוקף תפקידה היא מנהלת שיחה עם החותם על ייפוי הכח כדי לוודא כי הוא מודע למעשיו:

"ש.חברי הציג לך ייפוי הכוח ללא האישור שלך, תראי לי שבאישור שלך את כותבת שהקראת לה, כתוב שהקראת לה?

ת.אני גם לא אמרתי שהקראתי לה, אמרתי מה אני מסבירה לאדם שחותם על ייפוי הכוח.

ש.במקרה שלנו, באימות שלך נכון שלא כתוב שהסברת לה?

ת.ברור שלא, אני לא חושבת שצריך לכתוב שהסברתי זה לא הנוהל וזה לא התקנות. נוטריון צריך, לדעתי, אם אני חשה שאדם לא יודע על מה הוא חותם או שהוא חותם על משהו, בשביל זה אני מדברת איתו ומנהלת דו שיח, כשאני מבינה שהאדם מולי או שהוא לא מודע מה הוא הולך לעשות או לא כשיר או מוגבל בשכלו, אם נראה לי".( עמ' 26 לפרוטוקול)

28.באשר לפגמים שנפלו במעמד עריכת וחתימת ייפוי הכח, טוענת המבקשת, כי חתמה על ייפוי הכוח הכללי בהיותה ברכבו של אברהם, וכי תהליך זה נמשך מספר שניות ללא כל הסבר מפי הנוטריונית, מבלי שזו וידאה כי המבקשת הבינה את משמעות ייפוי הכח ותוצאותיו על כל המשתמע מכך. הנוטריונית נשאלה אם הוצגו לה מסמכים רפואיים של המבקשת, בטרם חתמה על ייפוי הכח והשיבה על כך בשלילה:

"ש.בתיק שלנו, של ש.י., לא באופן כללי יש לך במשרד אישורים רפואיים?

ת.התיק הספציפי הזה אני לא זוכרת, אין לי תיק נפרד עבורה, יש בחוק הנוטריונים חובה להשאיר העתקים של מסמכים חתומים וזה מה שיש לי במשרד.

ש.אין לך אישורים רפואיים?

ת.לא.

ש.אם אגיד לך שהלקוחה שלי חולת סרטן, עברה לפני שהגיעה אליך שלושה אירועים מוחיים הייתה סיעודית ויש עדים שהחתמת אותה ברכב, את זוכרת?

ת.מאוד יכול להיות שהחתמתי אותה ברכב , אני עושה את זה מידי פעם כשקשה לאנשים לעלות אלי למשרד, אני יורדת אליהם אל הרכב, ואת כל השיחה שאני מנהלת בדרך כלל במשרד אני מנהלת ברכב, ורק אחרי שאני משתכנעת שהאדם יודע על מה הוא עומד לחתום אני מחתימה.

ש.אותה אישה סיעודית שהגיעה עם מטפלת.

ת.אני לא זוכרת את אותה אישה אם הגיעה עם מטפלת, עם הבן שלה, אמא שלה, לא זוכרת ספציפית הסברתי כללי מה אני עושה כאשר אני מחתימה ברכב.

ש.אני שואלת לגבי הלקוחה שלי מה שאלת אותה, לאור מצבה הסיעודי, איזה מחלות יש לה, איזה כדורים היא לוקחת.

ת.אני לא שואלת אף אדם איזה מחלה יש לו ואיזה כדורים הוא לוקח, גם אם יענה לי, אין לי ידע רפואי לבחון אם הכדורים האלה משמשים את דעתו או לא. תפקידי כנוטריון הוא לראות שהאדם חותם יודע על מה הוא חותם ומה משמעותו ואת זה לפי מיטב הבנתי עשיתי.(עמ' 26-27 לפרוטוקול)

29.הסבריה אלה של הנוטריונית מקובלים עלי, בפרט שעה שהדין אינו מציב, בנסיבות דנן, דרישה להצגת מסמך רפואי כתנאי למתן אישור על עשיית פעולה לפני הנוטריון. אי הצגת תיעוד רפואי אין בה כדי לערער את אמינותה של העדה או את חזקת התקינות של התנהלותה. במידה והתרשמה הנוטריונית כי המבקשת בענייננו- צלולה, ברת דעת ומבינה על מה היא חותמת, אין כל צורך בהצגת מסמך שכזה לנוטריונית טרם החתימה. הדבר נלמד מאותה הוראה – תקנה 4 (ה) לתקנות הנוטריונים, תשל"ז-1977 מורה:

"לא ייתן נוטריון אישור על עשיית פעולה בפניו אם המבקש לבצע את הפעולה מאושפז בבית חולים או מרותק למיטתו, כל עוד לא הוצגה בפניו תעודה רפואית לפי טופס שבתוספת הראשונה שהוצאה ביום עשיית הפעולה; התעודה הרפואית תצורף לעותק האישור שיישמר בידי הנוטריון".

בהתאם לתוספת הראשונה, על הרופא חהצהיר בתעודה, בין היתר, כדלקמן:

"… אני מצהיר כמו כן כי החולה

מר/ת ——— הוא/היא בהכרה מלאה ובדעה צלולה, אחראי/ת על מעשיו/ה וכשיר/ה לעשיית פעולה בפני נוטריון".

דרישה זו נועדה להבטיח יסוד גמירות הדעת של עושה הפעולה והבטחת חופש רצונו, ובמקרה שלנו הרי שיישום דווקני של אותה הוראה מוביל למסקנה כי לא נדרש אישור רפואי. יחד עם זאת, בפסיקה ניתן להבחין במגמה לפיה יש לנקוט פרשנות מרחיבה ביחס למונחים "מאושפז" ו-"מרותק למיטתו". ביחס למונח האחרון נקבע, כי הוא כולל גם אדם אשר קשה לו להתנייד, אדם מבוגר אשר מחמת גילו או חוליו קשה לו לצאת מביתו ולפיכך אף במקרים כאלה היו שסברו כי יש להצטייד בתעודה רפואית בטרם עריכת צוואה (ראה ת"ע (ב"ש) 1390/04 פלונית נ' פלוני (10/09/2007)).

30.אלא שפרט לטענות שהעלתה המבקשת בתצהירה בדבר קשייה התפקודיים ומחלותיה, לא ניתן לראות בתיעוד הרפואי שצורף להמרצת הפתיחה, אשר גם אינו מהתקופה בסמוך לעריכת ייפוי הכח הכללי, כמי שתומך בטיעון זה, וחשוב מכך, אין די בהצגתו כדי לצאת ידי חובת ההוכחה במקרה דנן. לשם כך על המבקשת היה להגיש חוות דעת רפואית כמתחייב על פי הדין. כמו כן, המבקשת התייצבה למתן עדות לפניי, ולא התרשמתי כי מלבד עובדת גילה המתקדם, היא סובלת מקשיים בריאותיים ותפקודיים מהסוג האמור שבעטיו היה מקום להצטייד בתעודה רפואית טרם עריכת ייפוי הכח. המבקשת ראתה את עצמה כמי שמסוגלת להגיש את התובענה, להגיש תצהיר עדות ראשית ולמסור בו גרסה מפורטת התומכת בטענותיה ובהמשך להתייצב למתן עדות. אלא שבאותה נשימה, המשיכה וטענה כי לא הייתה כשירה לחתום על ייפוי כוח. אמנם יקשה ליישב בין אותה טענה לבין התנהלות המבקשת, אולם אף אם נתעלם מכך, הרי הוכחת טענת העדר הכשרות חייבה הגשת חוות דעת רפואית, תחת הגשת תצהיר מטעמה ומתן עדות, בין היתר לשם תמיכה באותה טענה.

על כך אוסיף, כי ייפוי הכח אמנם לא נערך במשרדה של הנוטריונית, אך די בסמוך לו, כאשר אברהם מסיע את המבקשת לפגישה עם הנוטריונית.

31.על כל פנים, הנוטריונית עומתה עם גרסת אברהם ועם האמור בתצהיר חברו מר אלדד כהן, כאשר שניהם טוענים כי נכחו במעמד החתימה על ייפוי הכוח. לטענתם, המבקשת לא נשאלה שאלה אחת על ידי הנוטוריונית והוחתמה כלאחר יד:

ש.אני אומרת לך שברכב היה עד ניטרלי והבן שלה, והם אומרים שלא שאלת אפילו לא שאלה אחת, הבן שלה בא שעתיים לפני בערך הכנת את ייפויי הכוח ירדת מהרכב, ומה שעשית אישרת את הזכות והחתימה שלה, זה שני עדים שהיו ברכב.

ת.אם זה מה שהם אומרים אני אומרת לך חד משמעית לא קרה מקרה אחד בהיסטוריה שלי ולא פעם חזרתי עם ייפויי כוח לא חתומים כאשר הבנתי שמי שעומד מולי לא מבין על מה עומד לחתום או שהוא מאוים, חזרתי עם המסמכים וקרעתי אותם.

ש.הכל התרשמות שלך.

ת.כאשר אני רואה צורך להיעזר באנשי מקצוע…

ש.את מתרשמת?

ת.זה תפקידי,

ש.הגיל, והסרטן והטיפולים, והאירוע מוחי לא היה רלבנטי במקרה שלנו, והשפה?

ת.אם את שואלת על המקרה שלנו אין לי אפשרות לענות לך, אם את מדברת על איך אני נוהגת תמיד, בלי יוצא מן הכלל זו הדרך שלי.

ש.שאלת אותה לאיזה צורך הייפוי כוח ניתן.

ת.לא. בדרך כלל זה קורה שילדים באים לחתום על ייפוי כוח להורים שלהם, כאשר להורים אין כוח להתהלך בעצמם או שאינם עצמאיים, זה קורה על מנת שהבן יוציא את הקצבה, יפקיד תשלומים, יתרוצץ במקום האדם שמבחינה פיזית אינו יכול להתרוצץ או לא רוצה להתרוצץ, וזה רק טבעי. עמ' 27-28 לפרוטוקול)

עוד נשאלה הנוטריונית האם נאמר לה כי ייפוי הכח הכללי הינו לשם ביצוע עסקה ספציפית ולכך השיבה בשלילה. בעדותה אף ציינה:

"כאשר רוצים למכור נכס מסוים, לעשות עסקה בנכס מסוים אני משתדלת, ממליצה להוסיף סעיף שמאפשר, בעצם הוא הופך את זה לייפוי כוח בלתי חוזר לנכס הספציפי למטרה הספציפית.

ש.לא אמרו לך שלצורך עסקה ספציפית.

ת.לא". עמ' 28 לפרוטוקול)

עם זאת, העובדה כי הנוטוריונית העידה כי לא ידוע לה שייפוי הכח נחתם לשם ביצוע עסקה ספציפית, אין בה כדי להוביל למסקנה כי שימושו של אברהם בייפוי הכח הכללי נעשה בחריגה מהרשאה. לא רק זאת, אלא מנקודת מבטה של הנוטריונית, זו ציינה בהמשך עדותה, כי ככלל, ולהבנתה, אין מניעה מלהשתמש בייפוי כח כללי לשם עריכת עסקה:

"ש.אני מפנה לסעיף 33 לייפוי הכוח, אפשרות שמקבל ייפוי הכוח מתקשר בעסקי הלוואה,

ת.אני לא אומרת שאי אפשר לעשות עסקה עם ייפוי כוח כזה, אני אמליץ לאותו אדם להוסיף פרטים ספציפיים לגבי אותו הנכס כי אז הבנקים יאשרו, אבל זה לא אומר שזה לא מאפשר לחתום.

ש.האם היית ממליצה לעשות שימוש בייפוי כזה?

ת.כעורכת דין של עסקאות לאור העובדה שאני יודעת את הרגישות לעסקאות הייתי מבקשת ייפוי כוח לנכס ספציפי ולקונה ספציפי, אבל לא אומר שאפשר לחתום על סמך הדברים הכתובים פה. אני כדי לא להתבע ברשלנות הייתי נזהרת עוד יותר.

ש.במקרה שמדובר בהסכם הלוואה בלבד?

ת.זה ייפוי כוח כללי הוא מאפשר לעשות הכל, כמו שאמרתי גם למכור כל מה שיש לאדם. אני רק חושבת שזו לא פרקטיקה נכונה לעשות שימוש בייפוי כוח כללי כי אפשר לבטל אותו. אם היו מבקשים ממני למכור, אז הייתי מציינת ועורכת ייפוי כוח ספציפי.

ש.ואילו היה מדובר בהסכם הלוואה בלבד?

ת.אלה ייפויי כוח סטנדרדטים, לא משהו שישבתי וכתבתי מהתחלה, דווקא סעיף 33 הוא סעיף שכן הוספתי לייפויי כוח שאני עורכת עבור אנשים היות ונתקלתי בצורך הזה, אבל במקרה הזה אף אחד לא ביקש משהו ספציפי. לגבי הלוואה אני מניחה שהייפוי כוח כן מאפשר לחתום על הסכם הלוואה. כי יש פה גם סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, שמוזכר גם בייפוי הכוח ומדובר גם על פינוי"".( עמ' 29 לפרוטוקול)

32.מצאתי את עדותה של הנוטריונית אמינה ועקבית. בעניין זה אציין כי ייפוי כוח אשר נחתם בפני נוטריון, נהנה מחזקת התקינות, מכוח סעיף 19 לחוק הנוטריונים, הקובע לאמֹור:

"אישורו של נוטריון לפי חוק זה והתקנות על פיו, יהיה ראיה מספקת בהליך משפטי, ללא צורך בראיה נוספת. לדברי הנוטריון, ולמעשיו ולדברי אחרים ולמעשיהם שאמרו או עשו בפניו, הכל כאמור באישור".

בדברי ההסבר להצעת חוק הנוטריונים נאמר, ובהתייחס לסעיף הנ"ל, כי לא ניתן יהיה לסתור את האמור במסמך נוטריוני על ידי ראיה כלשהי, חוץ מפנקסים ציבוריים או ראיה בדבר עריכת המסמך אגב ראייה. הפסיקה נתנה משקל רב מאוד לאישור הנוטריוני והפכה את נטל הראיות במובן זה, שמי שמבקש לסתור אישור נוטריוני, עליו עול הראיה. במילים אחרות, המבקשת, הטוענת כי חתמה על ייפוי הכוח הכללי, מבלי להבין את תוכנו, מוטל עול הוכחה מוגבר, הן משום שעליה לסתור החזקה לפיה אדם יודע את תוכנו של מסמך עליו הוא חותם, והן משום חזקת התקינות משנחתם בפני נוטריון.

ויודגש: עיקר חשיבותו של מסמך נוטריוני הוא כוחו כראיה. בהוראת סעיף 66 לחוק הנוטריון הזמני( 15 באוקטובר 1913), נקבע נטל השכנוע על פי הכלל הידוע של תקינות המינהל:

"66. מסמכים, הסכמים ושטרות הנערכים ע"י הנוטריונים ועוזריהם כפי התנאים והכללים המפורשים בחק הזה, הם נחשבים לבעלי-ערך-הוכחה בפני עצמם, בפני כל בתי המשפט הדתיים והאזרחיים וכל מחלקות הממשלה, וזה מבלי שום צרך לאמת את תכנם ע"י איזו ראיה אחרת".

הוראת סעיף 66 מבהירה את עיקר חשיבותו של המסמך הנוטריוני, והוא כוחו כראיה. שלא כמסמך רגיל המוגש לבית-המשפט, לאימות תוכנו של מסמך נוטריוני על-פי החוק העותמני, אין צורך לזמן לעדות את הצדדים החתומים על המסמך או את הנוטריון עצמו בכדי להוכיח כי מה שנאמר באותו מסמך אכן נאמר על ידם. כן הוא הדין כיום, כהוראת סעיף 19 לחוק הנוטריונים, התשל"ו – 1976 (להלן: "חוק הנוטריונים" או "החוק") הקובע כי:

"אישורו של נוטריון לפי חוק זה והתקנות על פיו, יהיה ראיה מספקת בהליך משפטי, ללא צורך בראיה נוספת, לדברי הנוטריון ולמעשיו ולדברי אחרים ולמעשיהם שאמרו או עשו בפניו, הכל כאמור באישור".

33.חזקת התקינות אומצה בימים בהם תפקיד הנוטריון מולא על ידי עובד ציבור, שנקרא נוטריון ציבורי, טרם חקיקת החוק. בע"א 7303/01 עסאף נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(2)847, 859 (2003) (להלן: "עסאף") נאמר לעניין זה :

"מסמכים, הסכמים ושטרות הנערכים ע"י הנוטריונים ועוזריהם כפי התנאים והכללים המפורשים בחק הזה, הם נחשבים לבעלי-ערך-הוכחה בפני עצמם, בפני כל בתי המשפט הדתיים והאזרחיים וכל מחלקות הממשלה, וזה מבלי שום צרך לאמת את תכנם על ידי איזו ראיה אחרת." (על פי הנוסח המתורגם לעברית כפי שצוטט) ראו גם ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי פ"ד מה(5) 410, 418 מול האות ה (1991)).

חזקת התקינות האמורה חלה אף על הנוטריון ה"פרטי", שהוא עורך דין שקיבל רישיון לפעול כנוטריון. יחד עם זאת, לדידי, אין עוצמתה של החזקה זהה, מקום בו אין המדובר בעובד ציבור המבצע את השירות. מכל מקום, חזקת התקינות היא חזקה הניתנת לסתירה. אם כן לפתחו של הטוען לפגמים בפעולותיו של הנוטריון מוטל הנטל להוכיח קיומם של אלה. כאמור מצאתי את עדותה של הנוטריונית אמינה ומשכנעת. מנגד, לא מצאתי כי המבקשת הרימה את נטל ההוכחה לסתירת חזקת התקינות.

34.ובחזרה לייפוי הכוח. כפי שציינתי לעיל, מלשונו לא עולה הגבלה בהרשאה. אף מעדותה של הנוטריונית לא עולה כי הייתה כוונה להגבלת ההרשאה.

מנגד, קיימת לנו עדותה של המבקשת, עדותו של אברהם ותצהירו של מר אלדד כהן אשר שהה עם המבקשת ובנה עת הוחתמה על ייפוי כח (סומן כ-מב 1). המבקשת הגישה לתיק בית המשפט שני תצהירים עליהם חתומה. תצהיר התומך בבקשתה למתן פסק דין הצהרתי (סומן כ-מב/2 – צורף להמרצת הפתיחה), ותצהיר התומך בבקשתה לעיכוב הליכי הוצל"פ (אף הוא סומן כ-מב/2). בעוד שבתצהיריה טענה כי העניקה לבנה ייפוי כח כללי מאחר ואינה מתפקדת, הרי שגרסתה זו לא צלחה את מבחן החקירה הנגדית. כאשר נשאלה בחקירתה האם חתמה על ייפוי הכח הכללי השיבה, כי היא אינה יודעת:

ש.זאת החתימה שלך על ייפוי הכוח הכללי? הערה: הכוונה לייפוי הכוח נשוא התביעה.

ת.לא יודעת.

ש.את מכירה את המסמך הזה?

ת.אני חושבת. אני לא יודעת אני מאוד מבולבלת, אני ממש לא יודעת מה שנעשה איתי.

ש.האם זכור לך אותו היום בו ניתן ייפוי הכוח?

ת.אתה שואל אותי כל כך הרבה שאלות ואני לא יכולה אפילו לדבר. אז מה אתה רוצה עכשיו ממני?

ש.אני שואל האם המסמך הזה זכור לך?

ת.לא יודעת. אני מבולבלת אני לא יודעת להשיב.( עמ' לפרוטוקול)

35.בתצהיריה טענה כי בנה ניצל את מצבה הבריאותי לרעה, והשתמש בייפוי הכח להענקת זכויות במקרקעין( סעיף 5 לתצהיר מב/2). בעדותה טענה כי היא סומכת על בנה:

ש.את הבן שלך את מכירה?

ת.בטח הבן שלי.

ש.סומכת עליו?

ת.למה לא? (עמ' 9 לפרוטוקול).

במילים אחרות, המבקשת טוענת איפוא כי הוטעתה על ידי אברהם, ותחת חתימה על יפוי כח לפעולות מוגבלות, זה החתימה על ייפוי כח כללי.

אלא שבהמשך, כאשר נשאלה האם בנה החתים אותה על ייפוי הכח השיבה, כי היא אינה יודעת:

ש.יכול להיות שהוא החתים אותך על המסמך הזה?

ת.אני לא יודעת, אני כל כך מבולבלת, אני לא רואה על העיניים.

ש.את מכירה את העסקים של הבן שלך?

ת.לא.

ש.כמה ילדים יש לך?

ת.שניים. בן ובת.

ש.מי קרוב אליך יותר?

ת.אותו דבר.

ש.הבן שלך מנהל לך את ענייני הכספים?

ת.אתה שואל אותי הרבה שאלות שאני לא יכולה לדבר, אני מרגישה מאוד לא טוב, אני ממש כל הזמן רועדת אני לא יודעת מה שנעשה איתי, אז בשביל מה כל הדברים האלה, אני לא יכולה לדבר אפילו, לא יכולה לדבר עכשיו, לא יודעת מה שנעשה איתי.

ש.מי מנהל את העניינים שלך בבנק?

ת.לא יכולה לדבר יש לי דפיקות לב.

ש.את ענייני הבנק מי מנהל?

ת.הוא מסדר לי. (עמ'10 לפרוטוקול)

ובהמשך השיבה:

ש.הבן שלך נותן לך כספים.

ת.כן. אז מה?

ש.סמוך למועד שנחתם ייפוי הכוח זכור לך לטובת מה?

ת.אני לא מבינה מה שאתה מדבר.

ש.בשביל מה ניתן ייפוי הכוח?

ת.אני לא יודעת מה שנעשה איתי. אני מרגישה כל כך לא טוב.

ש.נתת לרמי ייפוי כוח בשביל מה, שיעשה איתו מה?

ת.לעוזרת.

ש.אז למה בתצהיר טענת שנתת לו את זה מאחר ואת אינך מתפקדת? זכור לך המועד שניתנה החתימה?

ת.אני לא יודעת שום דבר, אני לא זוכרת שום דבר.

ש.כשנתת ייפוי כוח איפה זה היה באוטו? מעולם לא פנו אלייך בעניין הזה?

ת.אל תשאל אותי הרבה שאלות אני לא יודעת מה שנעשה איתי, אני אומרת לך את האמת אני מבולבלת לא יודעת מה שנעשה איתי. אתה יודע את זה או אתה לא יודע? (עמ' 10-11 לפרוטוקול)

בניגוד איפוא לגרסה המפורטת והסדורה שהעלתה בתצהיריה, הרי שבחקירתה הנגדית לא ידעה להשיב על אותן שאלות מרכזיות ולעמוד מאחורי האמור בתצהירים.

36.מכאן לשאר עדי התביעה. אברהם העיד כי ייפוי הכח הכללי נועד לביצוע תשלומים שוטפים ותשלומים למטפלת וכי לא קיבל את הסכמתה של המבקשת לשימוש אחר:

"ש.לצורך מה אתה החתמת את אמא על ייפוי הכוח?

ת.ייפוי הכוח ניתן אחרי האירוע השלישי שלה, ראיתי שהיא כבר לא מסוגלת לתפקד ולהבין אז נתנה אותו כדי שאוכל לנהל את חשבון הבנק שלה, להוציא פנסיה, לשלם לחברה למטפלת, לעשות פיקוח והכל. ובכל ההוצאות השוטפות וכל מה שקשור לביתה.

ש.זאת אומרת זו הסיבה, ייפוי הכוח לא נועד לצורך הדירה.

ת.כן.

ש.אז אם כך למה עשית שימוש בייפוי הכוח הזה שלא ניתן לצורך הדירה, עשית בו שימוש בעסקה שלא קשורה אליה כלל, למה? קבלת את הסכמה של אמא שלך?

ת.לא קבלתי הסכמתה לזה. כשבאתי לעורך הדין קולקין, שלא הכרתי אותו מעולם, מאותה סיטואציה מי שהביא אותי אליו זה שותף של הגברת שהכיר את הגברת 20 שנה שהוא חיבר בנינו לבין העסקאות האחרות, שמו משה מור.

ש.כשבאת לעורך דין בולקין, באתה לצורך קבלת הלוואה?

ת.כן.

ש.מר בולקין ביקש בטחונות להלוואה?

ת.לא ביקש, הוא אמר מה אתה יכול להציע לי.

ש.הוא ידע על המצב שלך שאין לך כסף?

ת.לא יודע אם הוא ידע. אבל הוא לא שאל שום דבר.

ש.באותה עד היית פושט רגל?

ת.כן. אמרתי לו שאין לי בטחונות, יש ייפוי כוח אם אתה יכול לעשות בו שימוש לצורך ההלוואה תבדוק ותגיד לי, אז הוא אמר לי שהוא יוכל לבדוק שהשימוש הזה נעשה לצורך הלוואה שלי, לא הסביר ולא שאל ולא דיבר.

ש.הצגת את הייפוי כדי למשכן את הבית או לזכויות שלך כיורש.

ת.לא. לזכויות שלי כיורש, כתוב, ברישום הערת אזהרה יעקובסון אברהם הלוואה.

ש.ביום בו נחתם ייפוי הכוח איך הגעת לצהלה לוי הנוטריון?

ת.פתחתי ספר חפשתי באזור פרדס חנה, קרוב, הקעתי.

ש.מה היה באותו יום, ?

ת.באתי לאימי כמידי שבוע, היינו אני אימי ודן לעשות קניות, עצרתי במרחק מהבית אימי למסעדה של צהלה לוי מרחק של דקה או שתיים, הגעתי לשם, חיכו לי ברכב, יש קניונית סופר פארם, ומצד ימין יש כניסה לבניין שם יש שלט צהלה לוי עו"ד, נוטריון, אמרתי להם לחכות לי, עליתי ונתתי לה את תעודת הזהות אמרה לי אני אכין את זה.

ש.אמרת לה לצורך מה אתה צריך?

ת.אמרתי לה כללי, כמה דברים, זהו, לא שאלה, לא דיברתי איתה, דברתי עם המזכירה, אמרה לי שעה שעתיים, ירדתי למטה, נסעתי לערוך את הקניות של אמא שלי מידי שבוע, לאחר שסיימנו את הקניות בשובי אליה הביתה, צלצלתי למשרד של צהלה, ובקשתי ממנה מאחר ואימי לא יכולה לעלות למשרד, שהיא תרד למטה למכונית להחתים אותה, באמת עחרי שלוש ארבע דקות היא ירדה, והגיעה לדלת ליד הנהג, שאלה אותה יעקובסון שולמית, אמרה לה כן, אמרה לה יש פה ייפוי כוח שאת נתת לבנך, אני כמובן לפני הודעתי לאימי שאני נותן את ייפוי הכוח לצורך אימי לצורך עוזרות, לצורכי הבית, ואז היא הגיעה ראתה אותה, אמרה לה זה ייפוי כוח שאת נותת לבנך, אמרה בסדר, כמובן שאימי, כמו שהיא, לא קראאה את ייפוי הכוח, אמרה לה תחתמי כאן, היא חתמה, נסעתי הביתה, פרקנו את המוצרים מהקניות, לאחר שעה נסעתי למשרד של צהלה כדי לשלם ולקחת את ייפוי הכוח שהכינה. וכך היה לקחתי אותם וזהו, נסעתי.

ש.כמה זמן היה הטכס של החתמה?

ת.10 שניות".( עמ' 12-13 לפרוטוקול)

37.לתמיכה בעדות המבקשת אשר כפי שראינו, לא ניתן להציל ממנה גרסה ברורה, הובאה עדותו של אברהם. אלא שאין בזו כדי לסייע למבקשת, מן הטעם כי עסקינן בעדות של עד בעל אינטרס מובהק בתוצאות המשפט, ובהקשר למשקל שיש לייחס לעדותו של זה, לא ראיתי להכביר מילים. אומנם קיים תצהיר נוסף של מר אלדד כהן, חברו של אברהם, ולפיו עת הוחתמה המבקשת על ייפוי הכח לא הוסבר לה על ידי הנוטריונית משמעות החתימה(ראו סעיף 5 לתצהירו סומן כמב' 1), ברם אף בכך איני רואה חיזוק משמעותי לגרסת המבקשת, לא כזה שיכול מכוחו, בצירוף עדות אברהם, להוביל לקבלתה. למעשה, לא הובאה בפני כל ראיה בדבר צמצום היקף ההרשאה וכי ייפוי הכח נועד למטרה ספציפית – ביצוע תשלומים שונים ושוטפים לרבות לעוזרת.

38.נותר עדיין לבחון האם מכח עקרונות כלליים יש לקרוא לתוך ייפוי הכח הכללי הגבלה האוסרת על אברהם לעשות שימוש בייפוי הכח לקידום עניניו האישיים.

חובות השלוח ובהן חובת נאמנות כלפי השולח קבועות בסעיף 8 לחוק השליחות הקובע:

קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו; ובאין כוונה אחרת משתמעת ממהות השליחות או מתנאיה יחולו עליו חובות אלו:

(1) יגלה לשולח כל ידיעה וימסור לו כל מסמך הנוגעים לנושא השליחות ויתן לו דין וחשבון על פעולותיו;

(2) לא יהא שלוח של שליחים שונים לנושא שליחות אחד שלא על דעת שולחיו;

(3) לא יעשה פעולת שליחות עם עצמו;

(4) לא יקבל מכל אדם טובת הנאה או הבטחה לטובת הנאה בקשר לנושא השליחות שלא בהסכמתו של השולח;

(5) לא ישתמש לרעת השולח בידיעות או במסמכים שבאו לידו עקב השליחות, ובדרך כלל יימנע מכל דבר שיש בו ניגוד בין טובת השולח ובין טובתו שלו או של אדם אחר.

סעיף זה דן ביחסים הפנימיים שבין השולח לשלוח וקובע נורמות שיחולו במערכת יחסים זו. עם זאת ועל אף לשונו של הסעיף נקבע כי חובות האמון של השלוח כלפי השולח אינן רק חובות קוגנטיביות וכי ניתן להתנות עליהן (אהרן ברק, חוק השליחות, כרך ב' עמ' 1050). כך בין היתר, אין מניעה שהשולח יסמיך את השלוח לפעול גם למען קידום אינטרסים של השלוח (שם עמ' 1063, 1065, 1070-1069). הנטל להוכיח כי פעולת השלוח סותרת את הסכמת השולח מוטל על הטוען לחריגה מההסכמה (ראה ברק לעיל, עמ' 1061 ה"ש 166, ועמ' 1064). כאמור, במקרה דנן, מסרה המבקשת לאברהם ייפוי כוח כללי מבלי להגביל את היקף ההרשאה. לא הובאה כל ראיה על הגבלה שכזו ואין להסיק מהראיות כי המבקשת התכוונה לשלול מאברהם את הכוח להשתמש בייפוי הכוח לשם משכון הדירה להבטחת הלוואותיו.

תום ליבה של המשיבה

39.באשר לטענת המבקשת בדבר חוסר תום ליבה של המשיבה, אף דינה של זו להדחות. לטענת המבקשת, היה על המשיבה לבחון את ייפוי הכח ואף את אישורה לביצוע פעולות על פיו. אומנם, מעדותה של המשיבה ניכר כי זו אינה בקיאה היטב בהליכים. עם זאת ניתן להניח כי אדם שאינו עו"ד לא יהא בקיא בענייני חוזים ומשכון נכסים ולשם כך ייוועץ בעו"ד.

אלא שכל עוד נחזה ייפוי הכוח הכללי כמסמך שנערך כדין, ובהעדר ראיות נוספות המעלות חשד כי מיופה הכוח חורג מהרשאתו, לא היה מקום להטיל על המשיבה חובות בדיקה נוספות (ראה והשווה לפרשת עזבון פרוסט: ע"א 636/89 ד"ר כחולי נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3) 265 (1991), דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט, פ"ד מז(5) 31 (1993), שם סבר בית המשפט כי הבנק התרשל כלפי לקוחו משעצם את עיניו והתעלם מהראיות לפיהם חרג השלוח משליחותו). ב"כ המבקשת הפנתה לפסקי דין הדנים בחובת הגילוי המוטלת על בנקים, אולם, אין לטעמי חפיפה בין חובה המוטלת על אלה, לבין חובה המוטלת על אדם פרטי שהתקשר בעסקת הלוואה.

בהעדר כל ראיה מחשידה, כפי המקרה שלפנינו, אין כל סיבה שתוטל על המשיבה חובת בדיקה מיוחדת. מתן ייפוי כוח כללי לבן משפחה מדרגה ראשונה, אינו צריך לעורר כל חשד ושעבוד נכס של הורה להבטחת אשראי של בנו אינו צריך לעורר חשד ולהדליק, כטענת המבקשת, אצל המשיבה "נורה אדומה".

40.לתמיכה בטיעוניה הפנתה ב"כ המבקשת לת.א. (ת"א) 2011/98 בן עמי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (27/4/00). אלא שאין הנדון דומה לראיה. הוכח שם שייפוי הכוח חסר תוקף, מאחר ובעת החתימה עליו היתה המנוחה (השולחת) נעדרת כשרות משפטית. לא כך בענייננו. על כך עמדתי קודם ואחזור על עיקרם של הדברים. המבקשת צרפה להמרצת הפתיחה מסמכים רפואיים המעידים לטענתה כי היא אינה בקו הבריאות. בין היתר הוגש סיכום מידע רפואי המפרט רשימה ארוכה של אבחנות, מחלות או בעיות רפואיות בריאותיות מהן היא סובלת, אך אין בכך כדי ללמד כי אותן בעיות גורמות לפגיעה בשיקול הדעת. כפי שהקדמתי, שומה היה על המבקשת להציג חוות דעת מקצועית להוכחת טענות שברפואה אותן העלתה. מכאן, הנחת המוצא תהא זו הקבועה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 המורה בס' 1: " כל אדם כשיר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד למותו. 2. כל אדם כשיר לפעולות משפטיות, זולת אם נשללה או הוגבלה כשרות זו בחוק או בפסק דין של בית משפט".

41.לטענת המבקשת, על פי סעיף 14 לחוק השליחות, שליחות מסתיימת עם פשיטת רגלו של השולח או השלוח. מאחר ובמקרה דנן אברהם הוכרז כפושט רגל, השליחות בטלה.

סעיף 14 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 קובע:

"א) השליחות מסתיימת בביטולה על ידי השולח או השלוח, וכן במותו של אחד מהם, בגריעת כשרותו או בפשיטת רגלו, או – אם היה תאגיד – בפירוקו.

(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו אם ניתנה ההרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח עצמו וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות".

סעיף 15 לחוק השליחות קובע:

(א) כל עוד לא ידע השלוח על סיום השליחות, זכאי הוא כלפי השולח לראותה כנמשכת.

(ב) לא ידע הצד השלישי על סיום השליחות, זכאי הוא לראותה כנמשכת; ואם השלוח ידע על סיומה, זכאי הצד השלישי גם לברירה הנתונה לו בסעיף 6(ב).

בע"א 318/82 שי יעבץ נגד סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ , פדי לח (4) 85, נאמר לעניין זה:

אם העדר הרשאה של שלוח מקורו בסיומה של הרשאה שנתקיימה בעבר, עשוי הצד השלישי ליצור קשר ישיר עם השולח, חרף העדרה של ההרשאה. סעיף 15(ב) לחוק השליחות קובע: "לא ידע הצד השלישי על סיום השליחות, זכאי הוא לראותה כנמשכת".ודוק: אין סיום יחסי השליחות מותנה בידיעתו של הצד השלישי. יחסי השליחות עשויים לבוא לידי סיום גם בלא ידיעתו של הצד השלישי. עם זאת, צד שלישי שאינו יודע על סיום יחסי השליחות, הרשות בידו לראות את השליחות כנמשכת. דומה שהטעם לדין מיוחד זה מקורו ברצון להגן על הצד השלישי, ולהגשים את ציפיתו הסבירה. מקור ציפיתו של הצד השלישי לקיומה של הרשאה הוא בהתנהגותו של השולח, אשר יצר את ההרשאה המקורית. השולח אינו "זר", אלא הוא יצר בהתנהגותו שלו את יחסי השליחות המקוריים. בנסיבות אלה, מן הדין שיוטל עליו הנטל להודיע לצד השלישי על שינוי שחל בהם, שכן הצד השלישי עשוי להניח כי יחסי השליחות המקוריים ממשיכים להתקיים. אם השולח אינו עושה כן, מן הדין שישא בסיכון "הראשוני".

כאשר סעיף 15(ב) לחוק השליחות מתנה את זכותו של הצד השלישי לראות השליחות כנמשכת בכך שאין הוא יודע על סיום השליחות, הדין מניח כהנחה סמויה אך מובנת מאליה שהצד השלישי ידע על קיומם של יחסי שליחות (ע"א 386/77 פד"י לב, 2, 677; ע"א 372/77 פד"י, לג, 3, 39). דבר זה מתבקש מהטעמים העומדים ביסוד הוראת סעיף 15(ב) לחוק השליחות. כפי שראינו, סעיף 15ב) לחוק השליחות בא להגשים את ציפיתו הסבירה של הצד השלישי. התנהגות השולח כלפי הצד השלישי העניקה הרשאה לשלוח. הצד השלישי רשאי לצפות לכך, כי אם חל שינוי בהרשאה זו, והיא שוב אינה קיימת, כי הודעה על כך תובא לידיעת הצד השלישי (ראה סעיף 18 לחוק השליחות). אם השולח אינו מודיע דבר לצד השלישי, רשאי הצד השלישי להניח כי יחסי השליחות המקוריים נמשכים.

42.במקרה דנן, מקורה של אחריות השולח הוא בסעיף 15(ב) לחוק השליחות, הקובע כי בהתקיים התנאים הקבועים בו, רשאי הצד השלישי לראות את השליחות כנמשכת. אלא שהיקף הרשאתו של השלוח נקבעת בעיקר על פי חזות הדברים כפי שהם משתקפים מהתנהגות השולח כלפי הצד השלישי. במקרה דנן, אין כל ספק, כי מנקודת מבטה של המשיבה, רישום המשכון על הנכס, היה במסגרת הרשאתו של אברהם כפי שזו הוצגה לה, ואין כל הוכחה כי המשיבה ידעה על סיום השליחות בשל היותו של אברהם פושט רגל.

43.באשר לטענת המבקשת לפיה זכויותיה של המבקשת בדירה היו כפופות להערת אזהרה בדבר יורש אחר יורש, ועל כן המשיבה לא הייתה רשאית למשכן את הדירה ללא הסכמת מותבי ההערה, הרי שדינה של טענה זו כקודמותיה – אף הוא דחייה.

להמרצת הפתיחה צרפה המבקשת צוואה משותפת שלה ושל בעלה המנוח אליהו יעקובסון ז"ל מיום 21/1/97 (להלן: "הצוואה"), נסח רישום מפנקס רישום מקרקעין ממנו עולה כי בעקבות פטירת הבעל המנוח זכויות החכירה שהיו לו בדירה, ובשיעור מחצית, נרשמו על שם המבקשת וזאת מעבר למחצית הזכויות שהיו לה מלכתחילה. כמו כן בהתאם לאותו נסח רישום נרשמה הערת אזהרה על אותה מחצית שנתקבלה בירושה מהבעל המנוח ובנוסח הבא: "הערות: בכפוף לסעיף בצוואה בדבר יורש אחר יורש ותנאים נוספים".

ההוראה הרלבנטית לענייננו שלנו באותה צוואה, היא זו העוסקת בגורל הדירה במות האחד מהמצווים – בני הזוג. ביחס לכך נאמר בצוואה, כי במות האחד "יעבור כל רכושנו לבעלותו של בן הזוג שיוותר בחיים" (סעיף 3א לצוואה). אמנם, בהמשך בסעיף 3(ב) מציינים המצווים, כי במות האחרון מהם תימכר הדירה לכל המרבה במחיר והתמורה תחולק בין הנכדות עד לסכום מסוים, והיתרה בין שני ילדיהם בחלקים שווים. יחד עם זאת, אין באותה הוראה כדי להגביל את כוחו של בן הזוג הנותר בחיים לנהוג באותה דירה מנהג בעלים וכעולה על רוחו לרבות מכירתה בחייו. כך למדים מלשון הצוואה, וכך מתחייב מיישום הוראת סעיף 42(ב)לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 הקובע כי היורש הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון. אוסיף, בהקשר זה, כי אילו ביקש המנוח לקבוע תנאי בצוואה לפיו הוא אוסר מכירה או העברה של אותן זכויות בדירה על ידי המבקשת, היה עליו, כך גם על המבקשת, לציין זאת מפורשות בצוואה.

44.מכאן, גם בהנחה כי היה בהערת האזהרה כדי להטיל על המשיבה את החובה לבדוק את טיבה והשלכותיה, הרי שבדיקה כזו לא הייתה מעלה דבר קיומה של מגבלה מכוחה של אותה הערה, המשליך על יכולתה של המבקשת למשכן את זכויותיה בדירה.

45.בטרם סיום, אתייחס לשתי טענות נוספות שבפי המבקשת אותן אני דוחה.

לדידה, על פי הסכם ההלוואה והודעת המשכון, לכל היותר מושכנו זכויותיו של אברהם בדירה, אם יהיו כאלה בבחינת יורש בלבד, ויעיד על כך האמור בהסכם ההלוואה ובאישור לשכת המקרקעין שצורף להמרצת הפתיחה. אלא שלא כך למדים מאותם מסמכים. ב-"דוח רישום משכון 2** שצורף להמרצת הפתיחה ובמקום המיועד לרישום שם החייב, נרשמו פרטי המבקשת, שמה המלא, מס' תעודת זהותה וכן כתובת מגוריה. באשר להסכם ההלוואה, צוין שם מפורשות בסעיף 4(1) תחת הכותרת "בטחונות" כי כנגד מתן סכום ההלוואה, ירשום הלווה משכון ברשם המשכונות לטובת המלווה והערת האזהרה, על הימנעות מלעשות עסקה לטובת המלווה, על זכויות המבקשת בדירה מבלי לציין כי מדובר בזכויות אברהם או בכאלה שהתקבלו לידיו בירושה. עוד טענה המבקשת כי רישום המשכון לא נועד לשם הבטחת תשלום חובו של אברהם והחזר ההלוואה, ולכל היותר זה נועד למניעת ביצוע עסקה בנכס. לטענתה זו הסיבה שבהסכם ההלוואה לא נכתב דבר וחצי דבר לגבי מה יעלה בגורלה של הדירה אם ההלוואה לא תפרע במועדה. אין בידי לקבל טענה זו. למקרא ההסכם, עולה באופן ברור כי הדירה היא זו שתשמש בטוחה לשם הבטחת החזרת ההלוואה והמשכון נועד למטרה זו, ובנוסף לזה תירשם הערת אזהרה על הימנעות מלעשות עסקה.

טענתה הנוספת של המבקשת הייתה כי הואיל ומדובר במשכון זכויות קנייניות הרשומות בפנקס רישום מקרקעין, הרי שבהתאם לחוק המקרקעין, אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתא.

אכן, כך מורה סעיף 91 לחוק המקרקעין. יחד עם זאת, לא ניתן להיבנות מטענה זו במקרה דנן, ולא מצאתי כי מכוחה יש לקבוע כי לא נעשה דבר. אמנם על פי סעיף 4, 7(א) ו-91 לחוק המקרקעין, עסקה במקרקעין, כך גם משכנתא, טעונות רישום. יחד עם זאת, ומשלא נרשמה יחולו הוראות סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין הקובע כי עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. התחייבות זו שרירה קיימת ומחייבת את הצדדים לה ובמקרה דנן השולח – המבקשת והמשיבה (ראה ע"א 2625/02 סילביו נחום עו"ד נ' רחל דורנבאום… ) שם נפסק (עמ' 14), כי קביעה אחרת יהיה בה משום ריקונו מתוכן של סעיף 2(ב) לחוק המשכון שכל יעדו הוא לתת תוקף לכוונתם האמתית של הצדדים ולא להביא לבטלותה של כל עסקה הנופלת בגדרי תחולתו.

סוף דבר:

46.אשר על כן אני דוחה את התביעה.

המבקשת תשלם למשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪.

ניתן היום, י"ז שבט תשע"ו, 26 בינואר 2016, בהעדר הצדדים.